Whatsapp: o calcanhar de Aquiles das empresas de telecomunicações

Publicado em 20 de abril de 2017

Devido aos seus diversos canais de interação entre os usuários, e ao baixo custo para sua utilização – possível a partir de simples acesso à internet –, o Whatsapp revolucionou o modo de comunicação entre as pessoas, as quais, não raro, utilizam-se do “app” não só para assuntos pessoais, mas também para a realização de negócios. Nem o Poder Judiciário, notadamente conservador, ignora a importância do uso desse aplicativo, haja vista que diversos Juízos já se utilizam dessa ferramenta para realizar intimações, receber documentos e vídeos para serem juntados aos autos judiciais, e, até mesmo – pasmem! – tentar promover a conciliação entre as partes. Há de se reconhecer: estamos cada vez mais dependentes dessa tecnologia.

Ocorre que o uso de um aplicativo com tamanho poder de influência esbarra em relevantes questões jurídicas. Dentre as discussões atuais, a relação entre o Whatsapp e as empresas do setor de telecomunicações tem se mostrado polêmica e merece alguns comentários. Primeiramente, vale lembrar que o Whatsapp enquadra-se no conceito de “inovação disruptiva”, caracterizada por tecnologias capazes de prestar e oferecer um bem ou um serviço de melhor qualidade quando comparados às empresas líderes e tradicionais do mercado, a partir de soluções inovadoras e relativamente simples. As “startups” são típicos exemplos de empreendimentos desse novo ramo.

Diante da inovação disruptiva, percebe-se que, no Brasil, muitas empresas líderes do mercado, ameaçadas pelas novas tecnologias, em vez de investirem em P&D (pesquisa e desenvolvimento) para competirem com a concorrência, acabam por criar estratégias visando a obstar a atuação dessas novas empresas, principalmente em setores altamente regulados como o de telecomunicações.

A grande reclamação das operadoras de telefonia móvel versa sobre o serviço de voz disponibilizado pelo Whatsapp, que se assemelha àquele prestado por elas, porém sem ônus financeiro algum para esse aplicativo. O conflito está no fato de o aplicativo utilizar-se do número de telefone móvel dos usuários, adquirido pelas operadoras de telefonia, para o seu funcionamento, diferentemente, por exemplo, do Skype, que usa a tecnologia VOIP (“Voice over Internet Protocol”), a partir de “login” específico realizado dentro do programa.

Em razão desse método de funcionamento do Whatsapp, as empresas de telefonia móvel reclamam junto à Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL que, para cada número de celular lhes outorgado por essa agência, são devidos tributos, como as taxas destinadas ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – FISTEL, que lhes geram um custo de R$26,00 para a ativação de cada linha móvel e de R$13,00 anuais de taxa de funcionamento. Alegam que, além desse custo não ser suportado pelo Whatsapp, este serviço não é fiscalizado pela agência, apesar de o aplicativo utilizar-se dos números de celular, adquiridos pelas operadoras de telefonia móvel, como uma das bases da sua tecnologia. Assim, a controvérsia gira em torno das distorções na assimetria regulatória entre o “app” e essas operadoras, cenário que, a priori, favorece o Whatsapp em detrimento das atividades exercidas por estas últimas.

Nesse diapasão, vale lembrar que a Constituição da República, em seu art. 21, inc. XI, flexibiliza o monopólio no setor de telecomunicações ao conferir à União Federal a possibilidade de explorar esse segmento diretamente ou por meio de concessões, permissões e autorizações. A partir desse dispositivo constitucional, a Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações) instituiu diferentes regimes jurídicos para a exploração dos serviços desse setor. Há tanto a possibilidade de exploração por meio de um regime jurídico público (art. 83, da LGT), na perspectiva do interesse coletivo, quanto por meio de um regime privado, tendo sua regulação de entrada disciplinada por título habilitatório (art. 131, da LGT).

Isso significa que inexiste na Lei Geral de Telecomunicações um modelo consagrado de exploração monopolística dos serviços desse segmento. Pelo contrário, há o estabelecimento de um regime concorrencial assimétrico entre os prestadores. Essa concorrência assimétrica produz efeitos externos positivos, mas não deve aniquilar uma ou outra empresa que adota os diferentes regimes jurídicos supracitados, mormente quando há de serem respeitados os princípios da liberdade de iniciativa e da livre concorrência, constitucionalmente previstos.

Deve-se entender que o Whatsapp e as empresas tradicionais de telecomunicação atuam sob regimes jurídicos diferentes – estas sob o regime de direito público e aquele sob o regime de direito privado –, portanto, deverão ser regulados diferentemente, visando à manutenção de ambos os serviços no mercado. Nessa senda, o órgão regulador poderá analisar a variável do aplicativo a ser regulada (preço, informação, quantidade, qualidade, etc.) de modo que não prejudique os serviços de telefonia móvel, ao mesmo tempo em que poderá revisar ou abrandar o grau de regulação incidente sobre as empresas de telecomunicações, a fim de ser estabelecida uma adequada assimetria regulatória entre esses dois importantes agentes econômicos, inviabilizando o surgimento de uma concorrência predatória em favor do aplicativo, o que é expressamente proibido pelo ordenamento jurídico brasileiro (art. 36, inc. I, da Lei nº 12.529/2011).

 

 

 

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